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"A Alienação Fiduciária e a Recuperação Judicial"

Seg, 05/05/2014 - 14:56 - Escrito por 

 

 

“A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL”

 

RESUMO: O presente artigo versa sobre a garantia fiduciária no caso das empresas em recuperação judicial.

 

Abstract: This article deals with the loan guarantees for companies in bankruptcy protection.

 

PALAVRAS-CHAVE: recuperação judicial, empresa, recuperanda, Lei 11.110/2005, alienação fiduciária, busca e apreensão, reintegração de posse, arrendamento mercantil, compra e venda com reserva de domínio, banco, sistema financeiro nacional.

 

I. Introdução

Questão recorrente e tormentosa em nossos Tribunais diz respeito ao crédito garantido por alienação fiduciária, quando a empresa creditada ajuíza processo de Recuperação Judicial.

O espírito da Lei 11.101/2005 é o de recuperar a empresa, que gera renda e tributos, beneficiando funcionários, fornecedores e em última análise o Estado.

Todavia, há limitações impostas pela própria Lei de Recuperação Judicial, uma delas diz respeito à alienação fiduciária, objeto do presente artigo.

II. Da Não Submissão do Crédito Fiduciário à Recuperação Judicial.

Prescreve o artigo 49, §3o da Lei 11.101/2005:

“ Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial “.

Com clarividência, o preceito legal acima destacado resolve bem este assunto.

Nos contratos de alienação fiduciária e igualmente nos contratos de arrendamento mercantil e “ ...contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva... “.

Ou seja, segundo o legislador tal espécie de garantia fiduciária não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

A Doutrina (MARCOS ANDREY) assim comenta referido parágrafo 3o do artigo 49[1] (grifos nossos):

“ Os §3o e 4o do artigo 49 apontam expressamente os créditos excluídos. O primeiro deles refere-se àqueles créditos em que o credor é proprietário do bem objeto do negócio ou oferecido em garantia. Note-se que não corresponde exatamente a todos os créditos com garantia real, eis que esta, na maioria das vezes, é representada por bem que se mantém na propriedade do devedor, mas que é onerado para garantir a eventual inadimplência de determinado negócio jurídico.

Em todos os negócios mencionados no artigo 3o, todavia, os respectivos credores são proprietários do bem  que os garante, razão pela qual a lei optou por excluí-los da sujeição ao plano sob pena de enfraquecimento da garantia e, consequentemente, do aumento do risco do negócio com inevitável influência nas taxas de juros (spreads)”.

A Jurisprudência tem entendido da mesma forma, em sua maioria, litteris:

“Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITOS RESULTANTES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL E COM GARANTIA FIDUCIÁRIA. NÃO SUBMISSÃO À RECUPERAÇÃO.

1. Interpretando o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, a jurisprudência entende que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária – inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. 

2. Agravo regimental não provido”[2].

“Ementa

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA".

2. Recurso especial não provido”[3].

“Ementa

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DUPLICATAS. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DO ART. 49, § 3º DA LEI 11.101/2005. ART. 66-B, § 3º DA LEI 4.728/1965.

1. Em face da regra do art. 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005, não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária.

2. Recurso especial provido[4].

Isto significa dizer que o credor fiduciário após constituir em mora a empresa creditada, mesmo que em recuperação em judicial, desde que observados os requisitos do Dec. Lei 911/69[5], poderá obter liminar de busca e apreensão o bem alienado fiduciariamente, somente com a limitação detalhada no próximo tópico”.

III. Da Limitação do Crédito Fiduciário na Recuperação Judicial.

Pois bem, a parte final do artigo 49, §3, impõe uma limitação ao crédito garantido por alienação fiduciária, isso porque a Lei de Recuperação Judicial tem em seu bojo o aspecto social da sociedade empresária.

Repisamos, referido trecho do parágrafo 3o do artigo 49, em conjunto com o citado parágrafo 4o do artigo 6o da Lei 11.101/2005 (grifos nossos):

“ ...não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial  “ .

Art. 6o ...

§4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

Ou seja, segundo a parte final do parágrafo 3o do artigo 49 da Lei 11.101/2005, mesmo em se tratando de crédito fiduciário, poderá haver suspensão da ação de busca e apreensão (no caso da alienação fiduciária), pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação judicial, desde que se trate de bem essencial à atividade da empresa recuperanda.

Logo, a única limitação legal existente ao crédito fiduciário, no caso das sociedades empresariais em recuperação judicial, diz respeito, somente, aos bens essenciais à continuidade da empresa em recuperação judicial, e nesse caso a suspensão em qualquer hipótese não poderá ultrapassar o prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, segundo expressa dicção dos artigos 49, §3o cc 6o, §4 da Lei de Recuperação Judicial.

E tal benefício existente em favor da empresa recuperanda (manutenção dos bens dados em garantia fiduciária na empresa por 180 dias), só poderá existir em caso de prova cabal que esses bens são essenciais (art.4, §6o da Lei 11.101/2005).

E bens essenciais,  significa dizer que são aqueles, que ausência, importará na paralisação das atividades empresa.

Ou seja, uma empresa com duas máquinas produtivas do mesmo produto, a retirada de uma delas, não impedirá o funcionamento da empresa. Haverá sim queda produtiva, mas não paralisação das atividades da mesma.

Da mesma forma, nas empresas de grande porte, com considerável número de máquinas produtivas, a retirada de parte delas, não impede o funcionamento da empresa, ainda que haja sensível redução de produtividade.

A prova da essencialidade do bem dado em alienação fiduciária cabe a empresa em recuperação judicial e tal exigência deve ser perseguida pelos D. Magistrados, em prol do estrito cumprimemto da Lei 11.101/2005, sob pena de abuso de direito.

E mesmo assim, em se tratando de bem indispensável à atividade empresarial da recuperanda, podemos concluir que o impedimento da retirada do bem gravado fiduciariamente, além do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial é manifestamente ilegal.

A Doutrina (NEWTON DE LUCCA)[6], assim se pronunciou (grifos nossos):

“ A discussão possível diz respeito ao lapso temporal, de cento e oitenta dias, estabelecido pelo legislador. Poderia ele suspender-se ou interromper-se por alguma razão relevante? A resposta deverá ser necessariamente negativa em razão da perempetória  afirmação do §4o no sentido de que se trata de prazo improrrogável e, sobretudo, de que ele não excederá ‘ em hipótese ‘ alguma “.

Neste sentido, lembrando que os argumentos acima esposados valem para o arrendamento mercantil, cuja ação para retomada do bem é a reintegração de posse:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ARRENDAMENTO MERCANTIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE DEVEDORA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PRAZO DE 180 DIAS, ESTABELECIDO NO § 4º , DO ARTIGO 6º , DA LEI 11.101 /05 IMPRORROGÁVEL CRÉDITO QUE NÃO SE SUBMETE AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Agravo de Instrumento provido[7].

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO - BENS ESSENCIAIS ÀS ATIVIDADES DO DEVEDOR - CABIMENTO. Embora o disposto no art. 49 , § 3º , da Lei 11.101/2005 garanta ao credor fiduciário o direito de não ter seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial, durante o prazo de 180 dias, estabelecido no art. 6º , § 4º , do mesmo diploma legal, cabível a suspensão da ação de busca e apreensão que versar sobre bens essenciais à atividade empresarial do devedor[8].

IV. Do Espírito da Lei 11.101/2005 e a Importância do Sistema Financeiro Nacional.

A Lei 11.101/2005 sinaliza grande avanço e possibilita às sociedades empresarias em dificuldade financeira recuperação, através do plano de recuperação judicial, com a participação efetiva dos credores.

Nas palavras de ALEXANDRE MONTANAGA[9]:

“ A nova legislação falimentar introduz importantes modificações no ambiente econômico, permitindo a recuperação de empresas (unidades produtivas) e inserindo, definitivamente, o tema negociação nesse contexto. As partes são estimuladas a assumir papel ativo  na busca, e satisfação, de seus interesses...”.

Os empresários quando gravam bem em alienação fiduciária usualmente tem a estrita noção  do que estão fazendo e de suas consequências, em caso de inadimplemento.

Todavia, cabe ao Poder Judiciário evitar abusos e decidir de acordo com a legislação vigente, em atenção aos princípios norteadores de nosso Direito, notadamente o próprio princípio da legalidade (art.5o, II, C.F[10]), sob pena de desvirtuar o próprio objeto da Lei de Recuperação Judicial.

Destaca-se que o Sistema Financeiro Nacional tem grande importância para o desenvolvimento do país e notadamente das empresas que usualmente necessitam de crédito para o implemento de suas atividades comerciais.

Ora, os bancos outorgam o crédito com base na legislação vigente, acreditam estarem protegidos pela Lei em vigor, decisões isoladas em sentido contrário, em última análise podem gerar insegurança jurídica, contribuindo para a restrição ao crédito e majoração da taxa de juros (spread), enrijecendo o sistema financeiro e prejudicando toda a sociedade.

V. Conclusão.

Em apertada síntese, os créditos de alienação fiduciária, arrendamento mercantil e compra e venda com reserva de domínio, não se submetem aos efeitos da recuperação judicial, de modo que referidos bens gravados, poderão ser revistos por seus proprietários indiretos (credores) imediatamente, ou após o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, do deferimento do processamento da recuperação judicial, no caso de bens essenciais à atividade da empresa.

BIBLIOGRAFIA:

- DE LUCCA, Newton e Simão Filho, Adalberto (coordenação) – Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.235/236.

- PAIVA, Luiz Fernando Valente (coord.) – Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 20005.



[1] De Lucca, Newton e Simão Filho, Adalberto (coordenação) – Comentários à Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.235/236.

[2] STJ; Processo AgRg no REsp 1181533 / MT; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/0029185-8; Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140); Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 05/12/2013; Data da Publicação/Fonte DJe 10/12/2013.

[3] STJ; Processo REsp 1202918 / SP RECURSO ESPECIAL 2010/0125088-1;

Relator(a) Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147); Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 07/03/2013; Data da Publicação/Fonte; DJe 10/04/2013.

[4] STJ; Processo REsp 1263500 / ES RECURSO ESPECIAL 2011/0151185-8; Relator(a) Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145);  Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 05/02/2013; Data da Publicação/Fonte DJe 12/04/2013

[5] Art 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

        § 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes.

        § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

[6] Ob. Citada item 1, p.117/118.

[9] PAIVA, Luiz Fernando Valente (coord.) – Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.720.

[10] Art. 5o, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;